W stanie prawnym przed dniem 28.07.2016 r., zgodnie z art. 26 ust. 2e Pzp, podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b, odpowiadał solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów (tenże podmiot trzeci) nie ponosił winy.
Aktualnie funkcję „następcy” art. 26 ust. 2e Pzp pełni, a raczej miał pełnić, art. 22a ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”
„Miał pełnić”, ponieważ przepis ten zredagowany jest niewłaściwie, w sposób nielogiczny i wypaczający założenia leżące u jego podstaw. Po pierwsze, akcent kładzie nie na odpowiedzialność solidarną podmiotu trzeciego, lecz na odpowiedzialność wykonawcy, który i tak odpowiada za realizację zamówienia z racji bycia stroną umowy z zamawiającym. Po drugie, przesłankę zwalniającą z odpowiedzialności („… chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”) odnosi nie do tego podmiotu, co trzeba, czyli do wykonawcy, zamiast podmiotu trzeciego. Literalna treść sugeruje wręcz, że wykonawca mógłby zwolnić się wobec zamawiającego z odpowiedzialności za szkodę poniesioną wskutek nieudostępnienia zasobów, jeżeli nie ponosi za to winy, a taki wniosek byłby nie do zaakceptowania. Z kolei podmiot trzeci mógłby mieć problem ze zwolnieniem się z odpowiedzialności solidarnej wobec zamawiającego (o ile art. 22a ust. 5 Pzp można w ogóle uznać za jej źródło, biorąc pod uwagę niedostatki redakcyjne), gdyż kością niezgody mogłaby okazać się dopuszczalność sięgania przezeń do regulacji ogólnych z Kodeksu cywilnego.
