Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przepis ten zastąpił obowiązujący do 27.07.2016 r. podobnie (lecz nie identycznie) brzmiący art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, na gruncie którego w orzecznictwie KIO przeważał pogląd, zgodnie z którym w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych interpretacja pojęcia „w tym samym postępowaniu” winna być dokonywana z uwzględnieniem „rozpadu” postępowania na kilka niezależnych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia, tzn. badanie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp winno odbywać się odrębnie w odniesieniu do każdej z części zamówienia.
Jednakże jeszcze pod rządami art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w wyroku z dnia 20.11.2014 r. sygn. akt KIO 2323/14, KIO 2338/14, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła zapatrywanie odmienne od dominującego, a mianowicie takie, że przepis ten ma zastosowanie również w przypadku złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej ofert częściowych na inne części (zadania) w ramach tego samego postępowania. Po 28.07.2016 r. interpretacja ta została podtrzymana i rozwinięta w kolejnych wyrokach m.in. w sprawach o sygn. akt KIO 2053/17, KIO 2054/17 oraz KIO 2244/17, w których stwierdza się, że oświadczenie o przynależności / braku przynależności do grupy kapitałowej winno obejmować całe postępowanie, a nie jego wyodrębnione części, zaś sama kwestia podziału zamówienia na części w ramach tego samego postępowania jest irrelewantna dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.
Jest to bardzo istotna zmiana, która wciąż jeszcze zdarza się uchodzić uwadze niektórych wykonawców.
Trudno się jednak temu dziwić, skoro z jednej z opinii opublikowanych na stronie UZP wydają się wypływać wnioski odmienne, tj. hołdujące interpretacji dominującej przed 28.07.2016 r.: „Obydwa ww. przepisy mają na celu przeciwdziałać naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku ofert / ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty dzielące jeden ośrodek decyzyjny (w ramach grupy kapitałowej) w tym samym postępowaniu (w tej samej części zamówienia). Art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku złożenia przynajmniej dwóch takich ofert, co oznacza, że nie daje on podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku gdy złożono tylko jedną ofertę. Tym samym, w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), nie mamy do czynienia z naruszaniem zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział co najmniej podmiotów funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej (…).”
Jest to kolejny przykład tego, jak nielekkie bywa „życie” uczestników rynku zamówień publicznych – zarówno wykonawców, jak i zamawiających.