Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W wyroku z dnia 20.03.2019 r. sygn. akt KIO 410/2019 po raz kolejny wskazała na konieczność szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia przez zamawiającego każdej z przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Orzeczenie to jest ciekawe o tyle, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca w dokumencie JEDZ podał pewne, choć niepełne informacje wskazujące na możliwość faktycznego ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W tymże samym JEDZ wykonawca zawarł również bardzo zdawkowe informacje o środkach, jakie przedsięwziął w celu wykazania swej rzetelności (tzw. self-cleaning). Skoro zatem wykonawca usiłował skorzystać z instytucji tzw. self-cleaning, to nawet on zdawał się uznawać, że ziszczona jest hipoteza art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. KIO przyjęła jednak, że „zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego swej czynności wykluczenia powołując się na fakt wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części dokumentu JEDZ (…) wykonawca wypowiada się w dokumencie JEDZ jedynie o pewnych faktach. Natomiast ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego (…) Interpretacja tych faktów i towarzyszący jej wywód prawny musi znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia, sporządzonym przez zamawiającego.”
Można mieć pewne wątpliwości co do takiego a nie innego rozstrzygnięcia, biorąc pod uwagę zarówno treść art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, jak i ogólną zasadę wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia (a zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że wykluczeniu nie podlega).
Kontrowersji nie może natomiast wzbudzać jednoczesna uwaga KIO, zgodnie z którą „zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego”.