• Polski
  • English
KRPMN

Tag Archives: wykluczenie z postępowania

Grupa kapitałowa / wykluczenie z postępowania / z orzecznictwa

czwartek, 09 maja 2019 22:35
Maria Nowakowska-Sauer
0 Comments

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przepis ten zastąpił obowiązujący do 27.07.2016 r. podobnie (lecz nie identycznie) brzmiący art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, na gruncie którego w orzecznictwie KIO przeważał pogląd, zgodnie z którym w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych interpretacja pojęcia „w tym samym postępowaniu” winna być dokonywana z uwzględnieniem „rozpadu” postępowania na kilka niezależnych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia, tzn. badanie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp winno odbywać się odrębnie w odniesieniu do każdej z części zamówienia.

Jednakże jeszcze pod rządami art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w wyroku z dnia 20.11.2014 r. sygn. akt KIO 2323/14, KIO 2338/14, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła zapatrywanie odmienne od dominującego, a mianowicie takie, że przepis ten ma zastosowanie również w przypadku złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej ofert częściowych na inne części (zadania) w ramach tego samego postępowania. Po 28.07.2016 r. interpretacja ta została podtrzymana i rozwinięta w kolejnych wyrokach m.in. w sprawach o sygn. akt KIO 2053/17, KIO 2054/17 oraz KIO 2244/17, w których stwierdza się, że oświadczenie o przynależności / braku przynależności do grupy kapitałowej winno obejmować całe postępowanie, a nie jego wyodrębnione części, zaś sama kwestia podziału zamówienia na części w ramach tego samego postępowania jest irrelewantna dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

Jest to bardzo istotna zmiana, która wciąż jeszcze zdarza się uchodzić uwadze niektórych wykonawców.

Trudno się jednak temu dziwić, skoro z jednej z opinii opublikowanych na stronie UZP wydają się wypływać wnioski odmienne, tj. hołdujące interpretacji dominującej przed 28.07.2016 r.: „Obydwa ww. przepisy mają na celu przeciwdziałać naruszaniu zasady uczciwej  konkurencji poprzez składanie kilku ofert / ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty dzielące jeden ośrodek decyzyjny (w ramach grupy kapitałowej) w tym samym postępowaniu (w tej samej części zamówienia). Art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku złożenia przynajmniej dwóch takich ofert, co oznacza, że nie daje on podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku gdy złożono tylko jedną ofertę. Tym samym, w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), nie mamy do czynienia z naruszaniem zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział co najmniej podmiotów funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej (…).”

Jest to kolejny przykład tego, jak nielekkie bywa „życie” uczestników rynku zamówień publicznych – zarówno wykonawców, jak i zamawiających.

Uzasadnienie wykluczenia z postępowania / z orzecznictwa

wtorek, 07 maja 2019 21:30
Maria Nowakowska-Sauer
0 Comments

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

W wyroku z dnia 20.03.2019 r. sygn. akt KIO 410/2019 po raz kolejny wskazała na konieczność szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia przez zamawiającego każdej z przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

Orzeczenie to jest ciekawe o tyle, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca w dokumencie JEDZ podał pewne, choć niepełne informacje wskazujące na możliwość faktycznego ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W tymże samym JEDZ wykonawca zawarł również bardzo zdawkowe informacje o środkach, jakie przedsięwziął w celu wykazania swej rzetelności (tzw. self-cleaning). Skoro  zatem wykonawca usiłował skorzystać z instytucji tzw. self-cleaning, to nawet on zdawał się uznawać, że ziszczona jest hipoteza art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. KIO przyjęła jednak, że „zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego swej czynności wykluczenia powołując się na fakt wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części dokumentu JEDZ (…) wykonawca wypowiada się w dokumencie JEDZ jedynie o pewnych faktach. Natomiast ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego (…) Interpretacja tych faktów i towarzyszący jej wywód prawny musi znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia, sporządzonym przez zamawiającego.”

Można mieć pewne wątpliwości co do takiego a nie innego rozstrzygnięcia, biorąc pod uwagę zarówno treść art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, jak i ogólną zasadę wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia (a zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że wykluczeniu nie podlega).

Kontrowersji nie może natomiast wzbudzać jednoczesna uwaga KIO, zgodnie z którą „zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego”.